裁判字號:98年勞簡上字第78
案由摘要:給付預告工資等
裁判日期:民國 99  03  17 
資料來源:司法院
相關法條:民事訴訟法 第 78、436-1、449 98.07.08
          勞動基準法 第 3、11、12、16 97.05.14
          勞工保險條例 第 14、44 97.08.13
          就業保險法 第 1、11、38 96.01.29
    旨:雇主認勞工無法勝任其工作而終止兩造間之勞動契約,參照勞動基準法第
          11  條規定,終止勞動契約,勞工繼續工作年以上年未滿者,應
           20 日前預告,否則即應給付預告期間之工資;而該預告期間之工資計
          算基準,自應以勞工離職時之薪資為基準計算。
 
(裁判要旨內容由法源資訊整理)
 臺灣臺北地方法院民事判決            98年度勞簡上字第78
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法定代理人  ○○
訴訟代理人  ○○
  上訴人  ○○
上列當事人間請求給付預告工資等事件,本院於民國九十九年三
月三日言詞辯論終結,判決如下:
          
上訴駁回。
第二審訴訟程序由上訴人負擔。
    事實及理由
一、被上訴人起訴主張:被上訴人自民國九十六年十一月五日
    二度任職上訴人公司,每月薪資新台幣(下同)三萬五千五
    百元,上訴人於九十七年十二月三十一日以被上訴人對於所
    任工作不能勝任為由資遣被上訴人。被上訴人於上訴人公司
    工作期間為一年二個月,上訴人未依勞動基準法(下稱勞基
    法)第十六條第一項第二款規定之二十日預告期間即終止系
    爭勞動契約,應依勞基法第十六條第三項規定給付上訴人預
    告期間工資二萬三千六百六十元。被上訴人任職上訴人公司
    已滿一年,應享有七日之特別休假,但被上訴人從未使用,
    上訴人應給付被上訴人七日未休特別休假工資計八千二百八
    十三元。另被上訴人失業後,可向勞工保險局申請按勞工保
    險退保當月前六個月平均月投保薪資百分之六十、最長達六
    個月之失業給付,然上訴人僅以最低基本工資一萬七千二百
    八十元投保,應賠償被上訴人所受失業給付差額損害六萬五
    千五百九十二元。又上訴人不願開立非自願性離職證明,致
    被上訴人受有不能請領臺北市失業勞工子女就學補助四千元
    及八千元之損害,以上金額合計十萬九千五百三十五元等情
    ,爰聲明求為命上訴人應給付被上訴人十萬九千五百三十五
    元,及自支付命令送達翌日起至清償日止,按週年利率百分
    之五計付法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以:其雖於九十七年十二月三十一日資遣被上訴人
    ,但被上訴人仍應繼續工作二十日始能離職,詎被上訴人自
    九十八年一月起即未至上訴人公司任職,上訴人當毋庸給付
    被上訴人預告期間工資。被上訴人之月平均工資為三萬五千
    五百元,則計算被上訴人所受失業給付之損害應以三萬五千
    五百元與上訴人實際投保之一萬七千二百八十元間之差額計
    算,並非被上訴人主張之三萬六千三百元;被上訴人主張之
    未休特別休假工資,上訴人已於九十八年一月五日發給;另
    被上訴人主張上訴人未發給非自願離職證明致其受損害部分
    ,實為被上訴人離職前將其工作期間電腦資料銷毀致上訴人
    損失甚鉅,被上訴人遂不敢回上訴人公司領取,並非上訴人
    不願開立等語,資為抗辯。爰聲明求為:1、被上訴人之訴
    駁回;2、如受不利判決,願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人預告期間工資二萬三千六百
    六十元及失業給付差額六萬五千五百九十二元,合計八萬九
    千二百五十二元,及自支付命令送達翌日即九十八年三月二
    十五日起至清償日止,按週年利率百分之五計算之利息,並
    駁回被上訴人其他請求。上訴人對於上開命其給付部分提起
    上訴,上訴聲明求為:原判決命上訴人給付部分廢棄;上開
    廢棄部分,被上訴人之訴駁回。被上訴人對於原判決駁回其
    請求部分,未提起上訴,非本院審理範圍。
四、查被上訴人自九十六年十一月五日起任職上訴人公司,擔任
    接單及聯繫等內勤工作,上訴人於九十七年十二月三十一日
    以不能勝任工作為由資遣被上訴人,被上訴人自九十八年一
    月一日起即未至上訴人公司工作。被上訴人自七十一年九月
    即參加勞工保險,上訴人自九十六年十一月八日起以一萬七
    千二百八十元為被上訴人投保勞工保險之事實,為兩造所不
    爭,並有就業保險失業認定失業給付申請書及給付收據、勞
    工保險被保險人投保資料表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、
    勞工保險局核定通知書為證(見原審卷一第21頁至第22 
    、第24頁、第25頁至第27頁),堪信為真實。次查,上訴人
    公司經營木棧欄杆製造業,業經被上訴人陳報在卷(見本院
    卷第15頁),並為上訴人所不爭,復有公司變更登記表為證
    (見原審卷一第35頁至第36頁)。故上訴人公司係屬依勞基
    法第三條第一項第三款規定應自七十三年八月一日起適用勞
    基法之行業。被上訴人受僱上訴人擔任接單及聯繫等內勤工
    作,乃在上訴人指揮監督下提供勞務,為兩造所不爭,故兩
    造間系爭僱傭契約係屬勞基法第二條第六款規定之勞動契約
    而有勞基法之適用(最高法院八十九年度台上字第一三
    號判決要旨參照)。至被上訴人主張上訴人應給付二十日預
    告期間工資及賠償失業保險給付差額損害等情,則為上訴人
    所否認,並以上開情詞置辯。經查:
(一)按雇主依勞基法第十一條規定終止勞動契約,繼續工作一
      年以上三年未滿者,於二十日前預告之;雇主未依第一項
      規定期間預告而終止契約者,應給付預告期間之工資,勞
      基法第十六條第一項第二款及第三項分別定有明文。查被
      上訴人自九十六年十一月五日起任職上訴人公司,迄上訴
      人於九十七年十二月三十一日終止系爭勞動契約之日止,
      上訴人任職被上訴人公司之工作年資已達一年一個月又二
      十七日,依勞基法第十六條第一項第二款規定,上訴人終
      止系爭勞動契約應經二十日之預告期間。次查,上訴人為
      資遣被上訴人之意思表示時,並未另外表示契約終止日期
      ,為上訴人所不爭,且被上訴人自九十八年一月一日起即
      未至上訴人公司工作,上訴人亦未證明其已要求被上訴人
      回公司繼續工作,復於九十八年一月五日即將被上訴人退
      保(見原審卷二第25頁之勞工保險被保險人投保資料表)
      ,可見上訴人於九十七年十二月三十一日已以被上訴人不
      能勝任工作為由自即日起終止契約。上訴人既未經二十日
      預告期間即為終止系爭勞動契約之表示,應依勞基法第十
      六條第三項規定給付預告期間工資。又查,被上訴人於九
      十七年十二月三十一日離職時每月薪資三萬五千五百元,
      包括本薪二萬六千七百元、職務津貼二千元、主管津貼三
      千元、全勤津貼二千元及伙食津貼一千八百元,有九十七
      年七月至十二月份薪資明細及員工薪給明細表為證(見原
      審卷二第37頁至第42頁、第89頁至第93頁),被上訴人離
      職時每月工資為三萬五千五百元,亦為上訴人所不爭(見
      本院卷第36頁背),上訴人應給付被上訴人二十日預告期
      間工資計二萬三千六百六十七元(每月資35500×
      20/30=23666.6,小數點以下四捨五入)。被上訴人主張
      上訴人應給付二十日之預告期間工資二萬三千六百六十元
      ,為屬可取。
(二)上訴人抗辯其雖於九十七年十二月三十一日對被上訴人為
      終止契約之表示,然被上訴人仍應至上訴人公司工作二十
      日,被上訴人既未至上訴人公司工作,自不得領取該二十
      日工資云云。惟查,系爭勞動契約已經上訴人於九十七年
      十二月三十一日終止,被上訴人已無再至上訴人公司工作
      之義務;況且,上訴人於九十八年一月五日即將上訴人予
      以退保,而上訴人應於被上訴人離職之當日始能列表通知
      勞工保險局辦理退保(勞工保險條例第十一條規定參照)
      ,則若被上訴人於九十七年十二月三十一日資遣上訴人時
      所訂定之資遣日是在二十日以後即九十八年一月二十日,
      上訴人自不能於九十八年一月五日即將被上訴人之勞工保
      險予以退保。上訴人雖稱因被上訴人自九十八年一月以後
      即未至上訴人公司工作,上訴人始為退保云云,惟縱認被
      上訴人自九十八年一月以後即無正當理由繼續曠工,上訴
      人僅能依勞基法第十二條第一項第六款規定終止勞動契約
      ,並非契約當然終止,上訴人於九十七年十二月三十一日
      為終止表示後即未再為終止契約之表示,為兩造所不爭,
      上訴人不能逕以被上訴人無正當理由繼續曠工三日即將被
      上訴人退保;再審酌上訴人公司九十八年之第一個工作日
      為九十八年一月五日,業經被上訴人陳述在卷(見本院卷
      36頁背),並為上訴人所不爭,益認上訴人於九十八年
      一月五日將被上訴人退保,乃因上訴人於九十七年十二月
      三十一日已表示自即日起終止系爭勞動契約,並於九十八
      一月五日即九十八年度第一個工作日將被上訴人退保,
      被上訴人當毋庸自九十八年一月一日起仍至上訴人公司工
      作二十日。
(三)次按投保單位違反就業保險法規定,將投保薪資金額以多
      報少者,勞工因此所受損失,應由投保單位賠償之,就業
      保險法第三十八條第二項定有明文。次按失業給付之發放
      ,應每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月
      平均月投保薪資百分之六十發給,最長發給六個月。所謂
      月投保薪資,指由投保單位按被保險人之月薪資總額依投
      保薪資分級表之規定,向保險人申報之薪資(就業保險法
      第一條及勞保條例第十四條第一項規定參照)。查上訴人
      於九十七年十二月三十一日依勞基法第十一條第五款規定
      以被上訴人不能勝任工作為由終止系爭勞動契約,被上訴
      人為依就業保險法第十一條第三項所規定之非自願離職,
      且上訴人自七十一年九月起已投保勞工保險,迄九十七年
      十二月三十一日止投保年資已滿一年,被上訴人復向台北
      市政府勞工局就業服務中心登記求職,但於十四日內仍無
      法推介就業或無法安排職業訓練(見原審卷二第22頁之就
      業保險失業再認定、失業給付申請書及給付收據),符合
      就業保險法第十一條第一項第一款規定領取失業給付應符
      合:「保險年資合計滿一年以上,具有工作能力及繼續工
      作意願,向公立就業服務機構辦理求職登記,自求職登記
      之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」之要
      件,勞工保險局已給付被上訴人以月投保薪資一萬七千二
      百八十元之百分之六十計算之失業給付(見原審卷二第21
      頁之九十八年五月四日勞工保險局核定通知書),惟被上
      訴人之月薪資總額為三萬五千五百元,為上訴人所不爭(
      見本院卷第36頁背),對照行政院勞工委員會勞保二字第
      0950022407號令修正之勞工保險投保薪資分級表規定(見
      本院卷第38頁),被上訴人之月投保薪資為三萬六千三百
      元,但依上訴人為被上訴人申報之月薪資總額,被上訴人
      之月投保薪資僅一萬七千二百八十元,已如前述,致被上
      訴人可領取之失業給付短少,上訴人應賠償被上訴人因此
      所受損害六萬八千四百七十二元〔(被上訴人應該當之月
      投保薪資36300-被上訴人實際之月投保薪資17280×60
      ×期間668472〕,被上訴人主張上訴人應賠償其失業
      給付差額損害六萬五千五百九十二元,應予准許。
五、綜上所述,被上訴人依勞基法第十六條第三項及就業保險法
    第三十八條第二項規定,請求上訴人給付預告期間工資二萬
    三千六百六十元,及失業保險差額損害六萬五千五百九十二
    元,合計八萬九千二百五十二元(預告期間工資23660+ 
    業給付6559289252),及自支付命令送達翌日起至清償日
    止,按週年利率百分之五計算之法定遲延利息,洵屬有據,
    應予准許。從而,原審所為上訴人敗訴之判決,並無不當,
    上訴論旨指摘原判決不當,求予廢棄改判,為無理由。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法,及未經援用之證據,經本院
    斟酌後,認為均不足以影響本判決之結果,自無一一詳予論
    駁之必要,併此敘明。
七、據上論結,本件上訴為無理由,依民事訴訟法第四百三十六
    條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條,判決
    如主文。
                99        3        17    
                 勞工法庭     審判長 法    丁蓓蓓
                                         周玉琦
                                         黃書苑
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
                99        3        17    
                                     書記官  蔡月女

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